精彩分享 | 張明楷：刑法學(xué)，一場給所有人的思維風(fēng)暴

　　在法律界流傳著這么一種說法不管你是做非訴業(yè)務(wù)還是訴訟業(yè)務(wù)，不管你是刑辯律師還是民商律師，通過法律資格考試都不算什么，只有刑法考了高分，才能讓人刮目相看。這種說法確實(shí)有道理，因?yàn)樾谭▽W(xué)可以說是所有法學(xué)學(xué)科中最考驗(yàn)事實(shí)歸納能力、邏輯能力、語言能力和數(shù)學(xué)能力的學(xué)科之一，也是最考驗(yàn)正義感的學(xué)科之一。

　　如果不是法律從業(yè)者，你可能會(huì)問，刑法研究的不就是刑事案件嗎？刑事案件怎么判，《中華人民共和國刑法》（后文簡稱“《刑法》”）里不是規(guī)定得很清楚嗎？比如故意殺人罪，我拿本《刑法》，按照規(guī)定去分析案件、定罪量刑，不就行了嗎？這難在哪兒呢？

　　當(dāng)然沒這么簡單。比如，看一個(gè)最簡單的問題：你怎么知道一個(gè)案件一定成立故意殺人罪，而不是故意傷害罪致人死亡呢？要知道，這兩者不僅罪名不同，量刑上也有很大的差別。

　　事實(shí)上，生活中發(fā)生的案件遠(yuǎn)比你想象得復(fù)雜。比如，拐賣婦女罪是指拐賣 14 周歲以上的女性，那么，如果行為人以為自己拐賣的是 15 歲的男性，但實(shí)際上拐賣的是 15 歲的女性，該怎么處理？或者，行為人以為自己拐賣的是 15 歲的女性，但實(shí)際上拐賣的是 15歲的男性，又該怎么處理？這都能成立拐賣婦女罪嗎？如果不成立拐賣婦女罪，那是否就不成立犯罪了呢？

　　你看，《刑法》確實(shí)明確規(guī)定了拐賣婦女罪這個(gè)罪名，但實(shí)際發(fā)生的案件要比法條規(guī)定復(fù)雜得多。有沒有法條可以適用、適用哪個(gè)法條、是不是照搬法條就能解決，都需要在具體案件中去分析、推理。所以，要想做出準(zhǔn)確的判斷，當(dāng)然要熟悉法條，但只熟悉法條還不夠。要想得出一個(gè)正義的結(jié)論，你首先要做一個(gè)預(yù)判，找到一個(gè)方向。

　　比如上面的例子，行為人以為拐賣的是 15 歲的男性，實(shí)際上拐賣的是 15 歲的女性。你可能會(huì)預(yù)判，這應(yīng)該成立拐賣婦女罪，因?yàn)樾袨槿舜_實(shí)拐賣了一位婦女。然后，你就要按照這個(gè)預(yù)判去尋找可能適用的法律規(guī)范，即分析能不能適用拐賣婦女罪的規(guī)定。接下來，你要?dú)w納案件事實(shí)，判斷事實(shí)能不能和拐賣婦女罪的法律規(guī)范相對(duì)應(yīng)。

　　在這個(gè)例子中，如果把事實(shí)歸納為拐賣婦女，那問題就來了——行為人本意是要拐賣一個(gè) 15 歲的男性，并沒有拐賣婦女罪的故意，而沒有故意就不能成立拐賣婦女罪。這等于推翻了你原先的預(yù)判，你就得接著想這種行為能不能成立別的罪，比如非法拘禁罪。

　　再看看案件事實(shí)。如果行為人的拐賣行為確實(shí)侵害了他人的身體活動(dòng)自由，他主觀上也有侵害他人身體活動(dòng)自由的故意，那就可以把案件事實(shí)歸納為侵害他人的身體活動(dòng)自由。這樣，就可以和非法拘禁罪相對(duì)應(yīng)了。

　　在這個(gè)過程中，你要不斷把事實(shí)向法律規(guī)范拉近，也要不斷把法律規(guī)范向事實(shí)拉近，只有這樣，最終才能得出正義的結(jié)論。而在這個(gè)過程中，最困難的，是法律規(guī)范的含義和事實(shí)的性質(zhì)都不是固定的，而是在不斷變化的。

　　刑法學(xué)研究的都是真實(shí)的社會(huì)問題，而我們的社會(huì)變化太快，總是不斷出現(xiàn)新問題。比如，1997 年《刑法》就規(guī)定了盜竊罪，當(dāng)時(shí)法律界一般認(rèn)為，盜竊罪的對(duì)象是有體物，比如貨幣、汽車、金銀首飾等。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財(cái)物的形式慢慢發(fā)生了變化，一些虛擬的財(cái)物也具有了跟普通財(cái)物一樣的價(jià)值。于是問題就來了，比如，盜竊比特幣的行為能成立盜竊罪嗎？如果認(rèn)為成立，那盜竊罪的對(duì)象，即對(duì)“財(cái)物”的解釋，就不能再局限于有體物了。

　　作為刑事司法工作者，我們必須不斷地重新挖掘并再次解釋《刑法》條文的真實(shí)含義，只有這樣才能解決當(dāng)下的問題。而解釋《刑法》條文的含義，是刑法學(xué)中最考驗(yàn)人的正義感和邏輯的部分。

　　刑法的鐵律是罪刑法定原則，要求必須是《刑法》有明文規(guī)定的才算犯罪，我們?cè)诮忉尅缎谭ā窏l文時(shí)必須遵守這一點(diǎn)。但有時(shí)候，如果嚴(yán)格按照法條來辦，好像沒有辦法得出理想的正義結(jié)論。

　　比如，《刑法》規(guī)定，一般搶劫罪的量刑幅度是 3-10 年有期徒刑，而搶劫罪結(jié)果加重犯的量刑幅度是 10 年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。其中，冒充軍警人員搶劫就屬于搶劫罪的情節(jié)加重犯。也就是說，冒充軍警人員搶劫的，定罪量刑要比一般的搶劫犯更重。但如果是真正的軍警人員搶劫，該怎么處理呢？目前司法解釋的觀點(diǎn)是，真正軍警人員搶劫的，只能按一般搶劫罪從重處罰，即在3-10 年有期徒刑這個(gè)幅度內(nèi)從重量刑。

　　但是，真正的軍警人員受過特殊訓(xùn)練，制服他人的能力肯定是高于一般人的。而且，真正的軍警人員實(shí)施搶劫，更難挽回國家機(jī)關(guān)的形象。如果對(duì)他們的量刑比假的軍警人員輕，顯然會(huì)導(dǎo)致量刑不均衡。

　　對(duì)于這種情形，你可能會(huì)跟我有一樣的預(yù)判，就是對(duì)真正的軍警人員搶劫也應(yīng)該適用加重的法定刑。但是，法條不能隨便修改，又要實(shí)現(xiàn)正義，怎么辦呢？我覺得可以從解釋上下功夫;把“冒充”這個(gè)詞拆分為“假冒”和“充任”。既然有“充任”這層含義，那自然就可以包含真正的軍警人員了。這樣，真正的軍警人員搶劫，也就可以適用加重的法定刑了。當(dāng)然，這只是我的解釋，或許等看完這本書，你會(huì)有更好的解釋方法。

　　我想強(qiáng)調(diào)的是，刑法學(xué)并不是一個(gè)智力游戲，它背后是沉甸甸的社會(huì)責(zé)任。經(jīng)常有人說，司法人員辦的不只是案件，更是別人的人生，刑事司法尤其如此。更重要的是，刑法學(xué)不僅關(guān)乎個(gè)別人的命運(yùn)，更關(guān)乎我們生活的這個(gè)世界最緊要的問題。因?yàn)樾谭▌澏诉@個(gè)社會(huì)關(guān)于自由的邊界，也劃定了每個(gè)人行為的邊界。

　　所以我相信，一個(gè)人只要開始試圖了解刑法學(xué)，他就一定會(huì)樂于思考刑法學(xué)提出的問題。我也相信，我們身邊那些真正善于思考的人，一定也在生活中踐行著刑法學(xué)的這套思維模式，用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬋ソ鉀Q復(fù)雜的問題，用智慧去追求正義。

　　我們要為了正義去尋求最優(yōu)解，而這個(gè)過程又是極其嚴(yán)謹(jǐn)和復(fù)雜的。這是刑法學(xué)的艱難之處，也是刑法學(xué)的魅力所在，更是學(xué)習(xí)刑法學(xué)的樂趣所在。可以說，刑法學(xué)就是人類智慧的高峰，也是每個(gè)人都應(yīng)該攀登的高峰。為了和你一起攀登刑法學(xué)這座高峰，我在本書設(shè)計(jì)了 100 個(gè)具體的問題，它們既具有普遍意義，也具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，并且我會(huì)盡可能通過案件來拆解刑法的思考過程，希望本書能帶你體驗(yàn)深度思考的快樂。

　　最后，我想重申一下，學(xué)習(xí)刑法學(xué)的過程，就是追求正義的過程。法不正解心不朽，這是我一直堅(jiān)守的情懷。我相信，公平正義也一定是你內(nèi)心的追求。而學(xué)習(xí)刑法學(xué)，就是我們用智慧追求正義的開始。