談談《中國刑法學の新展開》中違法性和違法性阻卻的問題

　　日前，《周泰 ; 對話》第一期之“中國刑法學的過去、現(xiàn)在與未來”在線上播出，周泰研究院邀請了北京大學法學院副教授江溯主持，北京大學法學院教授陳興良主講，日本中央大學法學研究科教授佐伯仁志、日本早稻田大學法學研究科教授高橋則夫、日本京都大學法學研究科教授高山佳奈子、日本東京大學法學政治學研究科教授橋爪 隆、日本立命館大學法學研究科教授松宮孝明就陳興良教授的日文版著作《中國刑法學の新展開》進行對談。

　　大家好，今天有幸能夠被邀請至陳興良老師的新書交流會，以及能夠有機會作為日本的刑法研究者之一發(fā)表自己的感想，于我而言是莫大的榮幸。

　　首先，要向以陳興良和江溯老師為首的策劃和籌備本次交流會的老師們表示崇高的謝意。陳老師的研究能夠被翻譯成日文，并且使得日本的學者、實務家能夠自由地參考，這對于中日刑法學的國際交流而言，是具有極為重要的意義的。同時我也確信陳老師的著作也可以對日本刑法學的深化和發(fā)展有著重大的貢獻。

　　接下來我將以陳老師的這本專著的第七章和第十一章為中心，主要圍繞違法性和違法性阻卻的問題談談我的看法。

　　第一點是有關社會危害性和法益侵害性的關系的問題。以陳興良老師的研究為中心，近期的中國刑法學慢慢地開始重視從社會危害性向法益侵害性的問題意識轉換。

　　我本人從結果無價值論的觀點來看，是非常贊同這一轉換方式的?；陉惱蠋煹倪@本著作，我也完全明白了，中國刑法學背景下的社會危害性向法益侵害性的語境轉換。

　　社會危害性這一概念本身其實并不存在問題，倒不如說社會危害性概念在歷史層面和前蘇聯(lián)的犯罪論體系是密切關聯(lián)的，它是含有政治或者體制性的內容的。

　　因此，為了從根本上改善中國的刑法體系，采用新的概念是否會更好呢？眾所周知，即便是提到法益概念，也并不是說所有的法益都可以完全還原到個人法益。同時我們也需要肯定，存在著國家法益，或者說社會法益。在這個意義上，社會危害性的內容同樣也可以是法益侵害內容的一部分，這一理解方式從理論上來看也并非是不可能的。

　　第二點是有關結果無價值和行為無價值的對立。在中國刑法學界，有關結果無價值論和行為無價值論的對立，被認為是一個非常重要的問題。在我年輕的時候，大概是20多年前，日本刑法界對于行為無價值論和結果無價值論的對立是格外重視的，圍繞這一對立，學界也曾展開了活躍的探討。

　　近幾年，以二者的對立為軸線而展開的解釋論層面的討論逐漸減少。其中的理由可以舉出三點。

　　第一，結果無價值論和行為無價值論實際上處于慢慢接近的狀態(tài)。因而二者的對立實際上也可謂是逐漸趨于相對化。結果無價值的陣營一般會認為，應從客觀方面去判斷違法性，但是行為人的認識或者目的等主觀事由也會被作為提高法益侵害危險性的事由來加以理解。即這些主觀的事由也是內含于違法性的判斷資料之中的。這種觀點在結果無價值論的陣營中是非常有力的。

　　從最傳統(tǒng)的觀點來看，行為無價值論會存在重視傳統(tǒng)的社會倫理或者說是道德保護的傾向。但是近年來，行為無價值論者也慢慢將刑法的目的置于法益的保護之上，并且設定了“不得實施具有法益侵害危險性的行為”這一行為規(guī)范?，F(xiàn)在的傾向是，通過對于這樣的行為規(guī)范的違反，而承認這種情形是具有行為無價值的，或者說是行為反價值的?，F(xiàn)在，日本的學界關于結果無價值論和行為無價值論的觀念，便是承認二者處于慢慢靠近的狀態(tài)。所以說二者的對立，實際上是并不具有過大的意義的。

　　其次，關于法益概念的多義性，結果無價值論本身是從法益侵害的視角去理解違法性的內容。但是法益的內容本身如果包含一定的社會風俗或者規(guī)范的話并非是不可能的。比如說賭博罪，該罪的保護法益一般會被認為是健全的勤勞精神，或者說是國民的勤勞美德。如此理解賭博罪的保護法益的話，結果無價值論和行為無價值論對立，實際上就是一紙之隔了。

　　最后，也是我認為最重要的一點，是正當防衛(wèi)、緊急避險、或者被害人同意等違法性阻卻的問題。這些問題并不應該由統(tǒng)一的理念整齊劃一地解決，而是應根據個別的正當化事由、個別的違法阻卻事由，基于不同的問題狀況予以個別的探討，這個必要性是我們應該重視的。

　　比如說在正當防衛(wèi)的情況下，私人之間無法仰仗警察的援助，不得已通過自己的方式對對方予以反擊對抗的行為，這種行為在什么樣的限度內是可以被予以正當化的？從這個問題意識出發(fā)，對于正當防衛(wèi)的成立要件展開討論是合適的。

　　這種討論之下，通過結果無價值論和行為無價值論的對立去解決這個問題的方式，實際上并不多見。這種理解在現(xiàn)在的日本慢慢地得到了一定的共識。剛才我講的這些傾向是日本刑法學所固有的傾向，還是在中國刑法學中同樣也有的問題？這個是我非常關心的一點。

　　最后，有關構成要件和違法性的關系，我想闡述一些自己的想法。陳老師的這部著作的第11章對構成要件與違法性阻卻事由的關系予以了詳細的探討，即以構成要件該當性為前提以違法性阻卻事由的存在與否來探討體系的正當性。

　　另外，在第11章中，陳老師也提到對于消極的構成要件理論予以排斥的基本立場。我個人也同意，對于消極的構成要件予以不采用或排斥的立場。但是我認為不采用消極的構成要件理論的原因，并不是消極的構成要件理論在理論層面不能被采用，而是我認為，消極的構成要件理論在理論層面是具有完全的、充分的采用可能性的。但是我們現(xiàn)在所討論的階層犯罪論體系和消極的構成要件的理論體系并沒有實質的內容層面的差異。所以我們沒有必要刻意地引入一個復雜的消極的構成要件理論體系。即便是引入一個復雜的、新的構成要件理論體系，它的實際意義在我看來是不具備的。

　　我本人認為構成要件與違法性的區(qū)別是相對的；對于二者界限的討論，并不存在實際的意義。這里我想舉例加以說明。比如說提到正當的醫(yī)療行為，或者說正當的治療行為的時候，我們會探討正當的治療行為是否該當傷害罪的構成要件的問題。

　　關于這個問題，我們可以解釋為，正當的治療行為，或者說正當的醫(yī)療行為，本身就不該當于或者說不符合傷害罪的構成要件；同時我們也可以解釋為這個行為雖然該當于傷害罪的構成要件，但是它可以作為日本刑法第35條的正當業(yè)務行為而阻卻其違法性。這種說明也是可能的。不管是采取怎樣的立場，最后的結論都是行為是正當的；同時，最后不可罰的結論也是沒有變化的。

　　另外，我們在討論錯誤論的時候，會討論限制的責任說。如果采用了限制的責任說，那么當行為人誤信或者誤以為自己所實施的是正當的醫(yī)療行為，那么這種情況下是有可能阻卻故意的。這種處理方式也是不同陣營的學者們都具有共識的。

　　因此，相比糾結于構成要件該當性還是違法性的討論，我們應重點著眼于實際具備什么樣的事由的情況下可以對正當的醫(yī)療行為賦予不可罰的后果，以及具體的判斷基準是什么。這樣的探討我們才可以說是具有創(chuàng)設性的。

　　陳老師在書中談到了中國刑法第336條非法行醫(yī)罪。其中，陳老師提到，本罪的非法行醫(yī)的事實，是屬于構成要件要素。確實，沒有取得職業(yè)資格而違反行政法規(guī)這一事由本身，可以作為本罪的犯罪性基礎。因此將非法行醫(yī)理解為構成要件該當事實，本身是妥當的。

　　但是，例如在事故或者災害現(xiàn)場，某位已經喪失了職業(yè)資格的醫(yī)生，為了救助他人的性命而不得已實施了醫(yī)療行為的話，是不應該受到處罰的，即便此時仍然符合中國刑法第336條的構成要件。但鑒于此時的行為系符合緊急避險的情形，其違法性則被阻卻。

　　但是如果這樣理解，由于剛才所舉的例子中行為人所實施的是緊急避險行為，該行為便不能稱之為非法。既然如此，如果還要回溯到構成要件該當性層面理解的話，此時難道不也是可以否定構成要件該當性的嗎？如果想回避剛才說的結論，那么中國刑法第336條的構成要件則理應被理解為是不具有職業(yè)資格的人從事醫(yī)療行為。

　　那么，這里所謂的非法，便不再是構成要件要素，而是在于將并不具有違法性阻卻事由的情形作為處罰要件予以確認，這樣理解可能相對更為妥當一些。在日本，這個問題同樣也是存在的，所以有關這一點，還想請教陳老師的意見。以上就是我個人的觀點，謝謝各位傾聽。