2011年同等學(xué)力法學(xué)綜合考點(diǎn)精要之--法理學(xué)

　　第一章法的概念與本質(zhì)
　　

　　西方法理學(xué)的三大主流學(xué)派（06，不定，8）：自然法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派和分析法學(xué)派。
　　

　　第二章法的要素
　　

　　法律概念的功能（08，不定，10）表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一，認(rèn)知功能；二，構(gòu)成功能。
　　法律概念的種類（07，簡(jiǎn)答，1）：法律概念是對(duì)各種法律現(xiàn)象或法律事實(shí)加以描述、概括的概念。法律
　　概念，其本身不是法律規(guī)則或法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律概念不是完全獨(dú)立的法的要素，它總是依附于法律規(guī)則或法律原則。根據(jù)其內(nèi)容可以分為：基本的法律概念和非基本的法律概念，根據(jù)其所描述的對(duì)象，可以分為時(shí)間概念、空間概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念等。
　　按照規(guī)則所調(diào)整的關(guān)系是否發(fā)生于該規(guī)則產(chǎn)生之前，可以把法律規(guī)則區(qū)分為確認(rèn)性規(guī)則與構(gòu)成性規(guī)則。（05，不定，18）。
　　法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系（08，判斷，1）：法律規(guī)則與法律條文不同。法律條文只是法律規(guī)則的表述形式，二者不是一對(duì)一的關(guān)系。一個(gè)法律規(guī)則的全部要素是通過(guò)數(shù)個(gè)法律條文加以表述的，有時(shí)，法律規(guī)則的一個(gè)要素也可能表述在不同的法律條文中，甚至法律規(guī)則的諸要素分散于不同的法律文件中，有的還跨兩個(gè)以上的法律部門。
　　法律規(guī)則的分類。
　　

　　第三章法的產(chǎn)生、發(fā)展與歷史類型
　　

　　第四章法的價(jià)值
　　

　　法律價(jià)值（05，名解，2）：法律價(jià)值不是一個(gè)類似“法律規(guī)則”、“法律行為”那樣的實(shí)體范疇，而是一個(gè)關(guān)系范疇。只有當(dāng)法律符合或滿足人們的需要，在人與人之間那個(gè)城價(jià)關(guān)系，法律才有價(jià)值可言。在法學(xué)研究中，法的價(jià)值大致包括三種含義：第一，法的目的價(jià)值。第二，法的形式價(jià)值。第三，發(fā)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法律對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)的意義（04，論述，2）：法律對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：
　　第一，維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治秩序。法律作為國(guó)家重要的統(tǒng)治手段，首先必然要以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的整體的根本利益為核心來(lái)建立和維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治秩序。第二，維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序。第三，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。第四，維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序。
　　法律對(duì)正義的保障（08，論述，2）（07，簡(jiǎn)答，2）：法律對(duì)于正義的保障的主要方式是：首先，通過(guò)法律權(quán)利和法律義務(wù)機(jī)制。一方面，在法律上公正地分配社會(huì)合作的利益、機(jī)會(huì)和負(fù)擔(dān)，以此促進(jìn)和保障法律上的實(shí)體正義；另一方面，在法律上公正地設(shè)定本身就體現(xiàn)正義并以實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義為目的的一系列緊密聯(lián)系的各個(gè)環(huán)節(jié)與過(guò)程，以此促進(jìn)和保障法律上的程序正義。對(duì)正義的這種保障方式要是由立法來(lái)承擔(dān)的。其次，通過(guò)法律責(zé)任和懲罰機(jī)制。一方面，通過(guò)對(duì)違法矯正和回復(fù)受到違反和侵害的法律上的權(quán)利和義務(wù)，以此保障法律上的實(shí)體正義和程序正義的實(shí)現(xiàn)；另一方面，通過(guò)法律效果認(rèn)可機(jī)制，對(duì)合法行為及其法律效果予以認(rèn)可，從而保障法律上的實(shí)體正義和程序正義。對(duì)正義的這兩種保障方式是由執(zhí)法和司法來(lái)承擔(dān)的。最后，法律通過(guò)把社會(huì)生活的主要領(lǐng)域以及其重要的社會(huì)關(guān)系類型納入法律之內(nèi)，實(shí)行法治化管理，也就是法律性質(zhì)的規(guī)范化和制度化的治理，把正義的基本內(nèi)涵融貫進(jìn)這些規(guī)范和制度之中，并通過(guò)嚴(yán)格的依法辦事，從而在整個(gè)社會(huì)之中全面地促進(jìn)和保障社會(huì)正義。
　　

　　確定的指引：即通過(guò)設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會(huì)成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。一種是不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過(guò)宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。（07，判斷，1）
　　

　　法律的規(guī)范作用分類；個(gè)別性指引；評(píng)價(jià)作用；教育作用；預(yù)測(cè)作用；強(qiáng)制作用。
　　

　　第五章法的淵源與效力
　　

　　判例法（04，名解，5）：判例法是指可作為先例據(jù)以裁決的法院判決。確認(rèn)判例法的國(guó)家，有“法官造法”之說(shuō)，這是英美法系國(guó)家的特點(diǎn)。
　　遵循先例原則（06，名解，3）：遵循先例原則是指某一判決所依據(jù)的法律規(guī)則，不僅適用于該案，而且同時(shí)又作為一種先例而適用于該法院及其所屬下級(jí)法院所管轄的案情基本相同或相近的案件。
　　當(dāng)代中國(guó)法的淵源（03，判斷，1）：憲法；法律；行政法規(guī)；行政規(guī)章；軍事法規(guī)與規(guī)章；地方性法規(guī)；自治法規(guī)；特別行政區(qū)的法律、法規(guī)；國(guó)際條約與協(xié)定。其他淵源：習(xí)慣；政策；司法解釋。
　　法的溯及力（03，名解，1）：法的溯及力又稱法律溯及既往的效力，是指新法對(duì)其生效前發(fā)生的行為和時(shí)間是否適用，如果不適用，就沒(méi)有溯及力；如果適用，就有溯及力。
　　法的等級(jí)效力應(yīng)遵循的原則（05，簡(jiǎn)答，4）：（1）根本法優(yōu)于普通法。（2）上位法優(yōu)于下位法。（3）新法優(yōu)于舊法。（4）特別法優(yōu)于一般法。
　　法律終止（07，不定，9）：法律終止生效即法律被廢止，指法的消滅效力。它一般分為明示廢止和默示廢止兩種。明示廢止是在新法或者其他法律文件中明文規(guī)定廢止舊法；默示廢止是在使用法律中出現(xiàn)新法與舊法沖突時(shí)，使用新法而使舊法事實(shí)上被廢止。如果出現(xiàn)立法機(jī)關(guān)所立新法與舊法發(fā)生矛盾的情況，應(yīng)當(dāng)按照“新法優(yōu)于舊法”、“后法優(yōu)于前法”的原則加以解決，舊法因此被新法“默示地廢止”。
　　法的分類。
　　

　　第八章法律解釋和法律推理
　　

　　法的解釋方法（03，填空，1）：法律的解釋方法可以分為文理解釋、歷史解釋、系統(tǒng)解釋、目的解釋。實(shí)質(zhì)推理又稱辨證推理，是指?jìng)?cè)重對(duì)法律規(guī)范或案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或者在相互沖突的命題之間進(jìn)行選擇的推理。（08，填空，1）
　　法律推理的基本原則和方法（05，簡(jiǎn)答，5）：法律推理是一種創(chuàng)造性的法律實(shí)踐活動(dòng)。這種推理應(yīng)當(dāng)以保護(hù)公民權(quán)利為基本原則，以這種價(jià)值為基礎(chǔ)的推理，我們稱之為權(quán)利推理。首先，法律推理要發(fā)現(xiàn)和擴(kuò)充權(quán)利。其次，在私法領(lǐng)域，法律推理要實(shí)行自由推定——法不禁止即自由。再次，法律推理要體現(xiàn)保護(hù)社會(huì)弱者的原則。最后，法律推理應(yīng)當(dāng)采取無(wú)罪推定。
　　法律推理的種類；分析推理。
　　

　　第九章法律責(zé)任
　　

　　法律責(zé)任（07，名解，1）：是由于責(zé)任主體違反法定或約定的義務(wù)而必須承擔(dān)的具有直接強(qiáng)制性的特定義務(wù)。
　　第十章中國(guó)社會(huì)主義立法和法律體系
　　法律部門（08，名解，1）：法律部門，又稱為部門法，是運(yùn)用特殊調(diào)整方法調(diào)整一定種類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。
　　

　　第十一章中國(guó)社會(huì)主義法律實(shí)施
　　

　　憲法監(jiān)督（05，名解，2）：憲法監(jiān)督有廣義和狹義之分。廣義的憲法監(jiān)督，是指對(duì)有關(guān)涉憲活動(dòng)實(shí)行的全面監(jiān)督。就監(jiān)督主體來(lái)說(shuō)，除了憲法監(jiān)督的專職機(jī)關(guān)以外，還包括其他國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、人民團(tuán)體、群眾組織以及公民。就監(jiān)督對(duì)象來(lái)說(shuō)，既包括國(guó)家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)、行政活動(dòng)、司法活動(dòng)，也包括公民個(gè)人的活動(dòng)以及政黨、人民團(tuán)體、群眾組織的活動(dòng)。狹義的憲法監(jiān)督，是指依法負(fù)有憲法監(jiān)督職能的機(jī)關(guān)對(duì)立法活動(dòng)和行政活動(dòng)所實(shí)施的監(jiān)督。
　　我國(guó)憲法監(jiān)督制度的主要特點(diǎn)。
　　

　　第十二章中國(guó)社會(huì)主義法與經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)
　　

　　法對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力的關(guān)系（03，論述，1）：（1）生產(chǎn)力對(duì)社會(huì)主義法的最終決定作用。生產(chǎn)力對(duì)法的最終決定作用表現(xiàn)在兩方面：生產(chǎn)力通過(guò)對(duì)生產(chǎn)關(guān)系的決定作用間接地對(duì)法的性質(zhì)和根本內(nèi)容發(fā)生作用。生產(chǎn)力的狀況直接決定法的調(diào)整內(nèi)容。（2）社會(huì)主義法對(duì)生產(chǎn)力發(fā)展的作用。從根本上說(shuō)，社會(huì)主義法應(yīng)當(dāng)和可能促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，原因在于社會(huì)主義法應(yīng)當(dāng)表達(dá)人民的利益，而人民的利益發(fā)展是與社會(huì)主義社會(huì)中生產(chǎn)力的發(fā)展一致的。社會(huì)主義法促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展的途徑也表現(xiàn)在兩個(gè)方面：通過(guò)對(duì)生產(chǎn)關(guān)系的作用間接促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。社會(huì)主義法直接促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。
　　

　　社會(huì)主義法與科學(xué)技術(shù)的關(guān)系（06，論述，2）：（1）科學(xué)技術(shù)對(duì)法的作用?？茖W(xué)技術(shù)發(fā)展對(duì)法的作用表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：科學(xué)技術(shù)的發(fā)展影響立法的內(nèi)容；科學(xué)技術(shù)的發(fā)展拓展了法律調(diào)整的空間范圍；科學(xué)技術(shù)的發(fā)展提供了新的法律表達(dá)形式；科學(xué)技術(shù)的發(fā)展改善了法律適用的條件。（2）社會(huì)主義法對(duì)科學(xué)技術(shù)發(fā)展作用。法律對(duì)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的作用可概為以下幾點(diǎn)：組織、管理科學(xué)研究及技術(shù)發(fā)展。法律對(duì)科學(xué)研究技術(shù)發(fā)展的組織作用，主要表現(xiàn)為：確認(rèn)科技發(fā)展的地位和戰(zhàn)略；組織人力物力投入科技發(fā)展事業(yè)；規(guī)范科研活動(dòng)，鼓勵(lì)研究和推廣科技成果的運(yùn)用，防范科技發(fā)展的消極后果。
　　

　　法律與道德的區(qū)別與聯(lián)系（06，不定，10）（05，不定，19）：（1）區(qū)別：起源的時(shí)間不同。道德更早一些，在原始社會(huì)（或初民的社會(huì)）就已經(jīng)存在了。表現(xiàn)形式不同。道德通常是約定俗成的，沒(méi)有特定的表現(xiàn)形式，就松散一點(diǎn)，即使通過(guò)文字表述，以諸如社團(tuán)章程、公約、守則、決議等形式存在，其內(nèi)容也是比較原則、抽象的，其制定、修改和廢除程序也很不嚴(yán)格。具體內(nèi)容不同，道德往往只是一面性的，只關(guān)注義務(wù)。實(shí)現(xiàn)的方式和手段不同，道德實(shí)施依*人們的內(nèi)心強(qiáng)制、社會(huì)輿論，法律主要依國(guó)家強(qiáng)制力。調(diào)整范圍不同，道德比法律調(diào)整的范圍要廣泛得多。一般地說(shuō)，凡法律調(diào)整的關(guān)系，大多也由道德調(diào)整。但也并非所有的法律事項(xiàng)和問(wèn)題都是道德評(píng)價(jià)調(diào)整的對(duì)象。有些問(wèn)題，如法律技術(shù)、程序的規(guī)定，與道德評(píng)價(jià)就沒(méi)有直接的關(guān)系。道德既調(diào)整人們的行為也調(diào)整思想，而且更多的主要是調(diào)整思想的問(wèn)題。（2）法與道德的聯(lián)系：馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，不能籠統(tǒng)地看待法律與道德的關(guān)系。法律與統(tǒng)治階級(jí)的道德，無(wú)論在本質(zhì)方面還是在內(nèi)容方面，都是相同的，只不過(guò)表現(xiàn)形式、調(diào)整手段不同而已。法律與被統(tǒng)治階級(jí)的道德本質(zhì)不同，內(nèi)容也不同。不能泛泛的說(shuō)法律與道德的關(guān)系，而應(yīng)該具體化。
　　

　　法律與統(tǒng)治階級(jí)道德關(guān)系點(diǎn)的具體表現(xiàn)。
　　

　　第十四章依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家
　　

　　法治與人治的區(qū)別（06，不定，9）（04，判斷，2）：(1)所謂法治，最基本的特征是法律能夠約束國(guó)家權(quán)力。即當(dāng)法律與當(dāng)權(quán)者個(gè)人的意志發(fā)生沖突時(shí)，法律高于當(dāng)權(quán)者個(gè)人的意志，法律能支配權(quán)力。“法律就是國(guó)王”。所謂人治，最基本的特征是個(gè)人意志凌駕于法律之上，權(quán)力支配法律?！皣?guó)王就是法律”。人治與法治的根本區(qū)別就在于法大于權(quán)，還是權(quán)大于法。(2)“法治”是現(xiàn)代文明的重要標(biāo)志。有法則治，無(wú)法則亂，是不證自明的規(guī)律?？v觀當(dāng)今世界，法治國(guó)家不斷增多，人治國(guó)家不斷減少，人類社會(huì)由“人治”走向“法治”是歷史的必然。(3)依法治國(guó)將是中國(guó)走向輝煌。法律在國(guó)家治理中具有至高無(wú)上的權(quán)威，是“法治”的根本標(biāo)志。